浅析土地承包经营权互换合同的效力问题

    (通讯员 白宇峰 赵培）近几年，随着经济的发展和国家土地政策的变化，目前审判实务中出现大量土地承包经营权纠纷案件，其中涉及土地承包经营权互换合同纠纷的占据明显比例。具体到土地承包经营权互换合同纠纷中，首先，我们应对此类互换合同作出定性，明确其实质上是一种带有物权让渡性质的互换合同。其次，归纳原告的诉讼请求，主要以下两类：一类是涉合同关系，主要依据《合同法》和《农村土地承包法》提出；一类是涉侵犯财产权行为，该类诉讼请求主要依据《物权法》、《侵权责任法》、《农村土地承包法》提出。
    法官应当根据原、被告双方的诉辩主张及基础规范归纳案件的争议焦点，就本文研究的纠纷而言，案件争议焦点主要有以下几个问题：
一、权利凭证问题
    就此类纠纷而言，判定互换合同是否合法的首要前提是确认土地承包经营权的归属， 而农村土地承包经营权证则是该项前提审查中的重要依据，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十第一项之规定，土地经营权证是农村土地承包经营权的物质载体及法律凭证。因互换是一种互易合同,互易后,互换的双方均取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。故一般情况下，土地承包经营权证是应是互换合同当事人双方都应有土地权证。但应当注意的是，如若当事人一方或双方没有土地经营权证并不直接导致合同无效，而是要审查双方是否享有互换土地的土地承包经营权。因为根据 《物权法》第一百二十七条和《土地承包法》第二十二条之规定，发包方与承包方订立的土地承包经营权合同才是确定该项权利是否存在的根本，登记并颁发土地经营权证只是权利设立后的公示公信，起到对抗善意第三人的作用。故在审理案件中出现合同、 土地承包经营权登记簿与土地承包经营权证三者记载内同不一致时，应以土地承包经营合同为准。可见，对于双方的当事人对互换土地是否享有土地承包经营权法官在审查时应以合同为准，此外还应当注意承包期限限制。
二、互换合同主体范围
1、互换合同主体是否仅限于同一集体经济组织成员。
    依据《土地承包法》第四十条的规定，现在实务界主流观点认为：土地承包经营权互换仅限于同一集体经济组织成员之间进行。但笔者认为不妥，该条款仅明示对同一集体的土地之土地承包经营权“可以”进行互换，未明确排除不同集体经济组织成员间的互换行为，其强调“同一”的重点在“地”不在“人”，根据《土地承包法》第三十二条、第三十三条之规定，在互换时，本集体经济组织成员享有在同等条件下的优先权，其为一种优先选择权。由此可见，土地承包经营权以互换方式流转，可以但不仅限于同一集体经济组织成员之间进行，故在当事人双方各自集体经济组织的其他成员均未提出过异议，也无人主张要求享有优先权的情况下，互换合同不因双方不属同一集体经济组织成员而无效。实务中亦有法官采纳此种观点，如（2013）贺民二终字第92号左某土地承包经营权互换合同纠纷一案判决书即持此观点。
2、承包户代表的个人行为，其效力是否及于承包户全体成员。
    根据 《农村土地承包法》第五条和第十五条的规定，家庭承包方式的承包经营权的主体只能是本集体经济组织的成员，且承包主体是农户，也就是说，家庭承包方式的承包经营权的主体有两个要素，一是“本集体经济组织成员”，另一个是 “农户”。值得注意的是，家庭承包的承包经营权主体是“户”，而非 “个人”，这对实践中处理好相关问题非常重要。
    例如（2013）吉中民一终字第1034号民事判决书中所述情形：双方农户家庭的代表人签订互换合同，其余家庭成员均不在场，事后其中一方家庭成员以并不知情为由，请求撤销合同。此种情况下，依据上述对土地承包经营权主体的界定，以土地互换时，请求撤销人是否属于签订合同的“家庭承包户”中一员为判断依据，可以认定签字人作为农户家庭的代表人，其与他人签订承包土地互换协议的行为，完全可以代表该家庭的全体成员。此外，需要注意的是，在实践中，农村存在很多分家不分“户”的情况，（即成年劳动力组成自己的家庭，与自己父母已不再共同生产生活，但土地承包经营权证并未随着分家而分为两个乃至多个“户”,但实质上已经存在多个“户”的情况，并且为大家所知晓。）签订合同时已分家一方的土地权证上已经载明原家庭成员各自土地承包经营权份额（乃至土地的具体位置、亩数），笔者认为，此时签订合同相对方就不能再依据“家庭承包户”的概念来要求合同效力及于已分家的原家庭成员。因依《农村土地承包法》第二十二条、《物权法》第一百二十七条之规定可以看出土地承包经营权的设立采取的是登记对抗主义，即未经登记不得对抗善意第三人，所以签订互换合同的相对方虽有互换合同作为取得该用益物权凭证，但原家庭成员的土地权益经登记确认，其效力足以对抗之，因而互换合同中，就原家庭成员部分即属于无权处分，需得到原家庭成员的追认，相对人才可享有该部分权利。
三、形式要件欠缺的合同之效力
    通过对大量案例研习笔者发现，土地承包经营权互换合同的形式要件欠缺成为诉讼中当事人请求认定该类合同无效的主要理由之一。具体有仅订立口头互换协议、未在发包方处备案等，但这些均不是导致合同无效的事由。首先，就书面合同而言，《农村土地承包法》虽在第三十七条第一款中规定流转时“应当订立书面合同”，但未规定形式欠缺时合同归于无效，故不属于效力性强制性规定，故未订立书面合同并不会导致合同归于无效。其次，就备案而言，通过《农村土地承包法》第三十七条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可以看出，土地承包经营权的互换，只要双方达成合意，该互换合同就发生法律效力，未备案并不影响合同效力，但可以对抗善意第三人。土地承包经营权的互换多是在本集体经济组织的成员之间进行，互相比较熟悉，即使不办理登记，权属一般也较清楚，从公示、公信的角度看，登记的必要性也不大。 综上，一般形式要件的欠缺并不会导致土地承包经营权互换合同无效。
四、改变土地用途问题
    承包方之间互换土地承包经营权，其目的是为方便耕作或者各自需要,实务中便存在大量互换土地后，至少一方改变原土地表面附着物乃至改变部分使用性质的情况。依据《农村土地承包法》第十七条规定，此时何为“农业用途”即成为双方的争议核心。对此，在笔者抽样调查的相关判例中存在较大争议，第一种观点认为：在履行协议过程中，一方擅自在调换的责任田内栽树、建牛栏和养殖场等情况属于改变了土地的农业用途，合同应归于无效。第二种观点认为：此类改建是为了进行规模化农业生产，并未改变用途，而是提高了土地的生产能力和价值，因此合同有效。
    针对这一问题，在法无明文规定的情况下，根据《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》的规定，上述变更土地用途的行为应当是禁止的，而根据《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的判决》规定，又是倡导和鼓励的。笔者认为，除基本农田保护区内的承包耕地不得流转用于其他用途外，其余承包地流转用作养殖、花木基地等，不属于政策和法律禁止的内容，应当认定为合法。
五、其他方式的承包可否参与问题
    实践中，关于土地承包经营权的互换,还涉及以其他方式取得的土地承包经营权可否参与的问题。对此《土地承包法》无明确规定，试分析该法的体系结构，在家庭承包一章，明确互换可以进行；而在其他方式承包一章，流转方式中并未出现互换这一方式，可见对于家庭承包与其他方式承包依据土地性质是有所区分的，但亦不可武断的认为在其他方式的承包地不可互换。笔者认为,这里包含以下两种情况:第一,同为以其他方式取得的土地承包经营权的互换问题。互换土地从土地性质还是取得方式上并无二质,故这种互换即可适用以家庭承包方式取得的土地承包经营权的互换无原则。第二,以其他方式取得的土地承包经营权与以家庭承包方式取得的土地承包经营权的互换问题。我们应该注意到,这两种通过不同方式取得的土地承包经营权在土地使用性质上存在着差异,承包方式上也有所不同,故，对该种的互换在管理上应与前述不同,但其并未从根本上对土地所有权关系和土地的农业用途构成影响。依据民法的意思自治原则,法律未禁止，则可通过其他方式取得的土地承包经营权与以家庭承包方式取得的土地承包经营权的互换。